Por Carlos Roque (*)
Sobre el apropiado uso del término "concesión" a actividades en función social que son otorgadas por el Estado a la administración de agentes externos
SAN SALVADOR-El artículo 2 de la
Ley de Competencia dispone la no aplicación de la misma a las actividades
económicas que la Constitución y las leyes reserven exclusivamente
al Estado y los Municipios, regulación que en la práctica deberá
aplicarse cuando dichos organismos las realizan de manera directa
En ese contexto, es importante
determinar cuáles son esas actividades económicas a las que se refiere
la norma en comento. Al respecto, existen algunas referencias jurisprudenciales
sobre actividades que son reservadas al Estado, algunas de ellas con
significado económico.
En efecto, la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el Proceso de
Amparo referencia 727-2002, promovido por el señor Juan Hernández
contra resolución emitida por el Director General de Transporte Terrestre,
al analizar las figuras de la concesión y autorización en materia
administrativa, expresó que la variedad terminológica y la escasa
disciplina con que se manejan técnicamente los distintos términos,
constituye una dificultad que la legislación no ayuda a desentrañar.
Además, expresó
que, con relación a la "autorización", se tiene que a través
de ésta se faculta a un particular para la realización de ciertas
actividades sobre las cuales existe una prohibición general previa,
actividades que no necesariamente tienen como objetivo potenciar el
bien común de la población, y se expone como ejemplo, abrir un expendio
de bebidas alcohólicas. Por el contrario –sostiene la misma Sala- la concesión parte de la base que la administración pública
ostenta en principio la exclusividad o monopolio de la
titularidad para realizar ciertas actividades de interés general (la
construcción de carreteras y la prestación de servicios públicos,
por ejemplo), pero el Estado otorga a un ente privado la posibilidad
de realizarlas.
En esa línea de pensamiento,
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha concluido
que la autorización implica un pronunciamiento del Estado de tipo permisivo
a fin de facultar a un particular para la realización de una actividad
determinada, de interés público o no, mientras que la concesión significa
otorgar a un particular la potestad de realizar una actividad de interés
general que en un principio estaba encomendada al sector público.
Bajo esas premisas, puede concluirse que el Estado realiza actividades que pueden ser
de interés público y otras que no, siendo las primeras las que pueden
ser concesionadas ya que, como la Sala lo dice, en un principio estaban
encomendadas en exclusiva al sector público, entiéndase para
tales propósitos al Estado.
En consecuencia, las
actividades de interés público deberán entenderse reservadas exclusivamente
al Estado y las Municipalidades, y éstas vendrían a ser a las que
se refiere el artículo 2 de la Ley de Competencia, pero si tales actividades
son concesionadas, el agente económico que las realiza queda sujeto
a las disposiciones de la Ley de Competencia por cuanto la inaplicabilidad
de tal cuerpo normativo, respecto a las actividades de interés público,
es exclusiva del Estado y los municipios, no para un tercero (concesionario).
Por tal motivo, independientemente
de que las leyes secundarias utilicen indiscriminadamente el término
“concesión”, lo cierto es que cuando es utilizado por la ley, deberá
atenderse a su sentido técnico, esto es, aplicado para aquellas actividades
que son exclusivas del Estado, por ser de interés general, pero que
éste decide otorgarlas a un tercero.
Entre tales actividades
figuran, por ejemplo, las siguientes:
- El transporte público terrestre de pasajeros, artículo 32, inciso 1º, Ley del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial (LTTRSV);
- La explotación del espectro radio eléctrico, artículo 9 Ley de Telecomunicaciones;
- El tráfico aéreo, artículo 89, inciso 2º, Ley Orgánica de Aviación Civil;
- La generación de energía eléctrica a partir de recursos hidráulicos y geotérmicos, artículo 5 Ley de Electricidad;
- La explotación de los minerales y otros recursos del subsuelo, artículo 103, inciso 3° de la Constitución; y
- La explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras de uso público, artículo 120 de la Constitución.
(*) Abogado y Colaborador de
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